第二審初次受有罪判決者得上訴第三審 – 大法官釋字第752號解釋
◎伊谷
壹、解釋文
※釋字第752號解釋
解釋爭點：
刑事訴訟法第376條第1款及第2款所列案件：
1、經第一審判決被告有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決，不得上訴於第三審法院，是否違憲？
2、經第一審判決被告無罪，但第二審撤銷原審判決而自為有罪判決者，不得上訴於第三審法院，是否違憲？
解釋文
1.刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定：「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第320條、第321條之竊盜罪。」就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者，規定不得上訴於第三審法院部分，屬立法形成範圍，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。惟就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。
2.上開二款所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決，於本解釋公布之日，尚未逾上訴期間者，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴。原第二審法院，應裁定曉示被告得於該裁定送達之翌日起10日內，向該法院提出第三審上訴之意旨。被告於本解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者，法院不得依刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定駁回上訴。
理由書(節錄)
憲法第16條保障人民訴訟權，係指人民於其權利遭受侵害時，有請求法院救濟之權利（本院釋字第418號解釋參照）。基於有權利即有救濟之憲法原則，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內容（本院釋字第396號、第574號及第653號解釋參照）。人民初次受有罪判決，其人身、財產等權利亦可能因而遭受不利益。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，依前開本院解釋意旨，至少應予一次上訴救濟之機會，亦屬訴訟權保障之核心內容。此外，有關訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，則應由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的、訴訟制度之功能及司法資源之有效運用等因素，以決定是否予以限制，及如欲限制，應如何以法律為合理之規定（本院釋字第396號、第442號、第512號、第574號、第639號及第665號解釋參照）。
系爭規定限制人民上訴於第三審法院，涉及憲法第16條所保障人民之訴訟權。其規定旨在減輕法官負擔，使其得以集中精力處理較為重大繁雜之案件，以期發揮司法功能（立法院83年6月22日議案關係文書院總第161號政府提案第4969號參照）。故系爭規定係立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的、訴訟制度之功能及司法資源之有效運用等因素，所為之裁量。倘就系爭規定所列案件，被告經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決，因其就第一審有罪之判決，已有由上訴審法院審判之機會，就此部分，系爭規定不許其提起第三審上訴，屬立法形成範圍，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。
惟系爭規定就所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，亦規定不得上訴於第三審法院，使被告於初次受有罪判決後即告確定，無法以通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會。被告就此情形雖仍可向法院聲請再審或向檢察總長聲請提起非常上訴，以尋求救濟，然刑事訴訟法第420條以下所規定再審以及第441條以下所規定非常上訴等程序之要件甚為嚴格，且實務踐行之門檻亦高。此等特別程序對經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決之被告，所可提供之救濟，均不足以替代以上訴之方式所為之通常救濟程序。
系爭規定就經第二審撤銷原審無罪判決並改判有罪所應賦予之適當上訴機會，既屬訴訟權保障之核心內容，故非立法機關得以衡量各項因素，以裁量是否予以限制之審級設計問題。 系爭規定所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，初次受有罪判決之被告不得上訴於第三審法院之部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，以避免錯誤或冤抑，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。
系爭規定所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決，於本解釋公布之日，尚未逾上訴期間（包括在途期間）者，被告及得為被告利益上訴之人（刑事訴訟法第344條第4項、第345條及第346條參照）得依法上訴。原第二審法院，應裁定曉示被告得於該裁定送達之翌日起10日內，向該法院提出第三審上訴之意旨。被告於本解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者，法院不得依系爭規定駁回上訴。
貳、司法院第163次院會通過刑事訴訟法第二百五十三條、第二百八十四條之一、第三百七十六條條文修正草案新聞稿
司法院今(28)日召開第163次院會，由蔡烱燉副院長主持，會中通過刑事訴訟法第253條、第284條之1、第376條條文修正草案。本次修法係因依刑事訴訟法第376條之規定，不得上訴第三審之案件，如於第一審獲判無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，均不得上訴第三審，造成第一次經判定有罪者，未能獲得審級救濟之機會，與實質正當法律程序保障之意旨有違(司法院釋字第384號解釋參照)，亦與《公民與政治權利國際公約》第14條第5項規定：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。」有悖。為強化人民訴訟權之保障，爰修正刑事訴訟法第三編第三章第376條不得上訴第三審案件範圍，並配合修正第253條、第284條之1等條文。
本次修正重點分述如下：
一、第二編第一章第一節關於不起訴處分相關條文
配合第376條之修正，修正相對不起訴處分之適用條項。(修正第253條)
二、第二編第一章第三節關於合議審判相關條文
配合第376條之修正，修正不行合議審判之適用條項。(修正第284條之1)
三、第三編第三章關於不得上訴第三審案件部分條文
第376條第1項各款之案件，於第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，均得提起第三審上訴。(修正第376條)
參、爭點分析
認真而言，這個其實也算是吵了一陣子的議題了，早在98年時，立法院三讀通過了「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」兩項公約，並另外制定「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」共九條，明定兩公約具有國內法的效力，也指示政府須依兩公約規定，建立人權報告制度，那個時候，刑事訴訟法第376條有無牴觸「公民與政治權利國際公約」(下稱公政公約)第14條第5項規定：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。」就已經產生疑慮。為什麼，因為公政公約第14條第5項就已經明文規定人民在受刑事有罪判決後，有請求上級法院「覆判」的權利，那問題來了，如果今天人民被控訴的屬刑訴法376之案件或罪名，一審判決無罪，檢察官上訴到第二審，結果第二審撤銷原判決改判有罪，因為不能上訴第三審的關係，這個案子就確定了，可是被告是在第二審才「初次」受到有罪判決，結果最少一次的救濟機會完全就沒有了，這個其實非常有可能牴觸公政公約第14條第5項規定，而且也有侵害到憲法第16條訴訟權保障的可能，因此，大法官釋字752號解釋就要針對這個問題來做解釋，論證的方式，第一步就是先確立「至少一次」救濟的機會，這是訴訟權的核心內容，不容有立法形成的空間：
「憲法第16條保障人民訴訟權，係指人民於其權利遭受侵害時，有請求法院救濟之權利。基於有權利即有救濟之憲法原則，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內容。人民初次受有罪判決，其人身、財產等權利亦可能因而遭受不利益。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，依前開本院解釋意旨，至少應予一次上訴救濟之機會，亦屬訴訟權保障之核心內容。」
大法官解釋第二步，就是再破除「雖然判決確定，但是你還有特別救濟管道(再審、非常上訴)啊」的這個質疑：「被告就此情形雖仍可向法院聲請再審或向檢察總長聲請提起非常上訴，以尋求救濟，然刑事訴訟法第420條以下所規定再審以及第441條以下所規定非常上訴等程序之要件甚為嚴格，且實務踐行之門檻亦高。此等特別程序對經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決之被告，所可提供之救濟，均不足以替代以上訴之方式所為之通常救濟程序。」
最後呢，就針對刑訴法376條在適用上，所產生的「經第一審判決被告無罪，但第二審撤銷原審判決而自為有罪判決者，不得上訴於第三審法院」這個爭點，大法官就直接宣告刑訴法第376條第1款及第2款規定與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，立即失效。但是要小心，釋字752因為大法官受限於司法審查的被動性，基於不告不理原則，既然系爭案件的聲請標的是刑訴法第376條第1款及第2款，大法官也只有就這兩款做解釋，這個我們可以理解，但是第3至7款如果不做相同解釋的話，其實這也非常有牴觸憲法第7條的平等原則。這是本號解釋上可惜的地方。
而司法院也早就嗅到這個風向，並且知道要修刑訴376條就必須全修，不然日後一定又會有人民拿刑訴法第376條第3至7款來聲請大法官解釋，所以司法院的修正草案乾脆就全修，如上所示。
總而言之，本號解釋的爭點其實蠻明確好理解，推論過程也相對簡單，謹記爭點適用類型，以及憲法16條訴訟權保障與公政公約第14條第5項的「至少一次救濟」機會，就差不多了。
◎考古題觀摩
甲因誹謗乙遭檢察官起訴，一審判決甲無罪。乙不服此一判決，要求檢察官上訴，檢察官遂提起上訴，之後二審改判甲有罪，諭知有期徒刑五月。甲不服二審有罪判決。試問甲有無上訴救濟的權利？（25 分）
【105年三等書記官】
【擬答】
(一)本件二審判決並無違反刑事訴訟法(下稱本法)第370條第1項之「不利益變更禁止原則」，合先敘明：
1.按「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」本法第370條第1項定有明文。
2.查本件係由檢察官依本法第344條第1項為被告之不利益而提起上訴，並非由被告上訴或為被告之利益而上訴等情形，故即無本法第370條第1項之不利益變更禁止原則之適用。
(二)次按「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。三、刑法第三百三十五條、第三百三十六條第二項之侵占罪。四、刑法第三百三十九條、第三百四十一條之詐欺罪。五、刑法第三百四十二條之背信罪。六、刑法第三百四十六條之恐嚇罪。七、刑法第三百四十九條第一項之贓物罪。」本法第376條定有明文。核其立法目的，係為避免上訴第三審之刑事案件日增，法官不勝負荷，故對上訴第三審之案件嚴加限制。查本件被告甲係犯刑法第310第1項之誹謗罪，其法定刑為一年以下有期徒刑，依本法第376條第1款之規定，不得上訴第三審。
(三)惟就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，依現行法被告不得上訴於第三審法院部分，業經司法院大法官釋字第752號解釋認此未能提供至少一次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，析其理由蓋為：人民初次受有罪判決，其人身、財產等權利亦可能因而遭受不利益。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，至少應予一次上訴救濟之機會，屬訴訟權保障之核心內容。
(四)更進一步而言，按公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約(下稱兩公約)施行法第2條之規定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」。而公民與政治權利國際公約(下稱公政公約)第14條第5項規定「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。」因此，若被告在第一審法院經判決無罪，而在第二審法院改判有罪，在屬本法第376條所列之案件情形下，即告確定，被告無從上訴第三審，似有違公政公約第14條第5項之本旨，顯已侵害人民訴訟權利。故有論為保障人民訴訟之權利，縱為輕罪，亦應不得完全剝奪被告遭判決有罪後得以上訴之機會，應於本法第376條增列但書，如第一審無罪判決而第二審改判有罪者，被告得上訴第三審。殊值傾聽。 |
